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PROSPECTO AÇÕES FGTS

O Supremo Tribunal Federal julgará a ADIn 5090, que trata sobre a constitucionalidade da aplicação do índice TR, para fins de correção monetária, aos depósitos de FGTS dos trabalhadores brasileiros.


Resumidamente, a discussão diz respeito à constitucionalidade do artigo 13, da
lei 8.036/90, e do artigo 17, da lei 8.177/91, os quais determinam que a TR
deve ser o índice de correção a ser aplicado a todos os depósitos de FGTS.
Com o argumento de que atualização monetária por índices incapazes de
capturar o fenômeno inflacionário fere frontalmente o direito à propriedade,
previsto no artigo 5º, XXII da Constituição Federal, busca-se a determinação de
correção monetária dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pelo IPCAE, INPC, ou outro índice que efetivamente reflita a inflação atual.
As principais dúvidas sobre esta ação seriam:
1) DEVO AGUARDAR O JULGAMENTO DA ADIN 5.090 OU
AJUIZAR A AÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DESTA AÇÃO?
Em primeira análise, sob o argumento de que todos os processos judiciais que
discutem a matéria encontram-se suspensos, por força de uma decisão
proferida em 2019 pelo Ministro Luís Roberto Barroso nos autos da ADIn 5.090,
há uma corrente que entende que ajuizar a ação antes do aludido julgamento
seria medida desnecessária, sendo que esta estratégia de aguardar o
julgamento serviria para se certificar de que o Supremo Tribunal Federal
decidirá pela inconstitucionalidade da TR, evitando risco de eventual
sucumbência na hipótese de prolação de decisão desfavorável aos
trabalhadores.
Porém, existe um fundado receio de que o Supremo Tribunal Federal, a
exemplo do que restou decidido no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59,
ADIn 5.867 e ADIn 6.021 - que julgou a inconstitucionalidade da aplicação da
Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de
depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho - estabeleça marcos
jurídicos e não aplique a mudança de entendimento para "novas demandas",
isto é, ajuizadas após o julgamento da Suprema Corte, havendo neste caso a
modulação dos efeitos da decisão, determinando a aplicação do novo
entendimento apenas aos processos em curso que estejam sobrestados na
fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença.
Importante salientar que, considerando que o referido julgamento ocorreu em
dezembro de 2020 - e, desde então, não houve alteração substancial da
composição do Supremo Tribunal Federal - é possível que a Corte mantenha o
mesmo entendimento.
Desta forma, os trabalhadores que aguardarem o julgamento do Supremo
Tribunal Federal para somente então ajuizarem sua ação, correm o risco de
restar impossibilitados de pleitear judicialmente os valores passados, em
decorrência de uma possível modulação dos efeitos do julgamento.
2) SOBRE OS EVENTUAIS RISCOS DE CONDENAÇÃO DE
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
Superada a dúvida referente ao momento de ajuizar a ação, há ainda a
preocupação válida com relação a eventual risco de não se ter sucesso no
pleito e ter que arcar com o ônus dos honorários de sucumbência.
Para os que tiverem direito a valores não superiores a 60 (sessenta) saláriosmínimos, a melhor opção é ajuizar a ação perante o Juizado Especial Federal,
que possui tramitação mais célere e onde não há o pagamento de custas e
condenação em honorários sucumbenciais, salvo na hipótese de recurso (e o
recorrente for integralmente vencido).
Porém, há a possibilidade de o juiz entender que o processo deva tramitar na
Justiça Comum, por demandar a realização de perícia técnica contábil para
identificar os valores a que o trabalhador tem direito. Esta hipótese é remota,
porém os Autores devem estar cientes de que haveria um risco, ainda que
pequeno, de sucumbência nesta situação.
Para aqueles que tiverem direito a somas mais vultosas, há ainda a opção de
ajuizar a ação no âmbito do Juizado Especial Federal e expressamente
renunciar o montante que ultrapassar o teto de sessenta salários mínimos.
Caso seja feito o ajuizamento na Justiça Comum, tem-se o risco da
sucumbência caso ocorra uma de duas situações:
(i) o Supremo Tribunal Federal julgar improcedente a ADIn 5.090
e, com isso, reconhecer a constitucionalidade da aplicação da
TR, o que inviabilizaria a tese ora discutida.
Embora este risco exista, não é o cenário mais provável. O
Supremo Tribunal Federal já se manifestou em oportunidades
anteriores a respeito da inconstitucionalidade da TR (correção
de precatórios, débitos trabalhistas e débitos recursais no
âmbito da Justiça do Trabalho). Evidentemente o risco de uma
decisão desfavorável existe. É preciso ter em mente que o
rombo financeiro que uma decisão favorável aos trabalhadores
poderia acarretar é imenso, motivo pelo qual é possível que
seja determinada a modulação dos efeitos da decisão, a
exemplo do que ocorreu no recente julgamento conjunto das
ADIn's 5.867 e 6.021. A modulação, caso seja aplicada,
restringiria substancialmente o número de trabalhadores que
poderiam pleitear valores retroativos, diminuindo o prejuízo
financeiro decorrente da decisão.
Também há de se ressaltar que a declaração de
inconstitucionalidade da TR (sem qualquer modulação) poderia
alcançar 60 milhões de trabalhadores brasileiros vinculados ao
FGTS, com o potencial de gerar um prejuízo de R$ 538 bilhões
de reais aos cofres públicos. Como há em curso cerca de 500
mil ações discutindo a matéria, a modulação dos efeitos do
julgamento faria com que somente estes trabalhadores
tivessem direito à revisão dos valores do passado. Portanto,
caso a modulação seja aplicada, haverá uma redução
substancial do prejuízo ao erário².
(ii) no decorrer da ação, restar decidido que a prescrição para
pleitear a reposição de índices de correção monetária do FGTS
seria de cinco anos ao invés de trinta anos, podendo acarretar
em uma sucumbência total ou parcial.
Esta situação merece maior atenção, pois o prazo prescricional
para pleitear a reposição de índices de correção monetária do
FGTS tem sido objeto de debates.
Para uma primeira corrente de pensamento, o prazo a ser
aplicado é o trintenário. Em linhas gerais, esse entendimento é
baseado no verbete sumular 210/STJ, que dispõe que "a ação
de cobrança de contribuições par ao FGTS prescreve em trinta
anos", bem como na decisão proferida no RESP 1.112.520,
julgado sob o regime de recurso repetitivo, determinando que é
trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária
de contas vinculadas ao FGTS no caso de expurgos
inflacionários referentes aos índices de junho/87, janeiro/89,
abril/90, maio/90, julho/90 e fevereiro/91.
Porém, para uma segunda linha de pensamento, o prazo a ser
aplicado é o quinquenal. Em resumo, este entendimento é
amparado na interpretação dos acórdãos proferidos no RE
522.897-RN e ARE 709.212, julgados em regime de
Repercussão Geral, onde ficou decidido que o prazo para
cobrança de valores não pagos a título de FGTS é de cinco
anos.
Em que pese o debate existente, constata-se que o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado no
RESP 1.112.520, guarda maior semelhança com o caso em
tela, pois, tal como na hipótese vertente, discute-se a correção
monetária de contas vinculadas ao FGTS.
Importante observar que as decisões proferidas no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, no RE 522.897-RN e ARE 709.212,
analisaram a constitucionalidade do prazo prescricional
aplicável à cobrança judicial dos valores devidos, pelos
empregadores e pelos tomadores de serviço, ao FGTS.
Percebe-se, portanto, que os referidos julgados não trataram,
especificamente, dos consectários legais do FGTS.
Assim, pode-se argumentar que as razões de decidir dos RE
522.897-RN e ARE 709.212 não devem ser aplicadas ao caso
em análise, seja porque (i) a questão envolvendo a prescrição
do índice aplicável à correção monetária não foi abordada
expressamente nestes julgados; e (ii) trata-se de relação
jurídica distinta, envolvendo sujeitos distintos, pois naquele
julgado tinha-se, como partes, o empregador e o empregado, e
na matéria ora discutida, tem-se o trabalhador e a instituição
financeira operadora do FGTS.
No entanto, apesar de não ser objeto da ADIn 5090, existe
ainda a possibilidade de o assunto ser enfrentado pelo
Supremo Tribunal Federal naquele feito ou em oportunidade
futura. É importante destacar que, caso a Suprema Corte
reconheça a inconstitucionalidade do prazo prescricional
trintenário, caberia ainda a discussão a respeito da modulação
de efeitos ao novo entendimento, tal como ocorreu no
julgamento da RE 522.897-RN e da ARE 709.212 STF.
Ante o exposto, não é possível antever qual será o
entendimento adotado pelos Tribunais no que diz respeito ao
prazo prescricional.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, podemos concluir que a tese da inconstitucionalidade da TR é
juridicamente sustentável. No entanto, como qualquer ação há riscos
envolvidos.
A decisão quando ao ajuizamento da ação, quando fazê-lo e para qual juízo
endereçá-la (Justiça Comum ou Juizado Especial Federal) deverá ficar
inteiramente a critério do autor.




Caxias do Sul, 30 de junho de 2021.
ANDRE NONDILLO
ADVOGADO




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